A reforma trabalhista ampliou a terceirização, sendo possível agora a contratação de terceiros também na atividade-fim da empresa. No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) recentemente considerou constitucional a terceirização de qualquer atividade de uma empresa.
Tal situação tem gerado dúvidas recorrentes, bem como o encorajamento no empresariado – inclusive de áreas como da Tecnologia da Informação – a cogitar, agora, a demissão de colaboradores para sua recontratação através de pessoas jurídicas, a chamada pejotização.
Além da necessária “quarentena” de 18 meses para recontratação de ex-empregado através de empresa terceirizada, deve ser observado que, na Justiça do Trabalho, impera o “Princípio da Primazia da Realidade”, que prioriza a realidade dos fatos, em detrimento ao que se está documentalmente formalizado.
Cabe lembrar que o art. 3º da CLT define empregado como sendo “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Assim, ainda que a reforma trabalhista tenha ampliado a terceirização para a atividade-fim da empresa, não é possível se descartar o eventual reconhecimento do vínculo empregatício, se judicialmente configurados os elementos de relação de trabalho.
De maneira simplificada, os elementos que configuram uma relação de emprego são: subordinação hierárquica (obediência a ordens da chefia, ou seja, inexistência de autonomia quanto ao modo de realização dos serviços; cumprimento de horário ou jornada fixa; controle de jornada; aplicação e penalidade por ausência; ou desconto de falta), dependência econômica (pagamento de salário), exclusividade (não atendimento a qualquer outro cliente), habitualidade (diariamente) e pessoalidade (apenas o mesmo profissional presta o serviço).
Caso ocorra o reconhecimento judicial de vínculo, além de restar caracterizada fraude trabalhista, a empresa poderá vir a ser condenada a pagar todas as verbas decorrentes da relação de emprego, quais sejam: 13º salário, férias, FGTS, INSS, aviso prévio, referentes à relação contratual.
Conclusivamente, apesar da aparente liberação plena dos contratos terceirizados, alternativos à relação de emprego, faz-se prudente a análise criteriosa de cada contratação, para o correto discernimento entre a existência de terceirização de fato ou da chamada pejotização.
Autor: Dra. Mari Wilhelm, Advogada Associada à Volpi Advogados, Especializada em Direito Trabalhista.
